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试用期四大“军规”是什么,用人单位不可触犯?HR听听特聘专家解读

2021-11-03

红海云

 “金九银十”,又是大学生入职高峰期,劳动报信访室接到不少咨询热线电话,其中尤以试用期相关问题为甚。上海法学会劳动法研究会理事、交通大学特聘专家徐仁华对此进行答疑。那么,所答疑的信息中,与试用期相关的有这四大“军规”。

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1.试用期四大“军规”是什么:试用期期限不能超过法律规定

大学毕业生刘涛:前不久,他应聘一家用人单位,经过面试,双方签订了两年期的劳动合同,其中,包括试用期六个月。当时,他也没在意。后来,与大学同学聊起此事,同学提醒他,试用期长短,与劳动合同期限长短有关。他赶紧翻看劳动合同法等法律,发现用人单位这种做法似乎有问题,但问题在哪里又搞不清楚,希望劳动报能够给予他明确的指点。

徐仁华:设立试用期,并不是劳动合同必备条款,而是签订劳动合同当事双方在协商过程中形成的一致条款,是用来考察劳动者技能、能力,也是考察用人单位工作条件、环境等各方面要素的期限,这是用人单位和劳动者相互了解、建立互信、双向选择而在劳动合同中约定的考察期。

这个考察期的长短,是有严格规定的。根据劳动合同法第19条规定,劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。因此,可以这样说,试用期可以设立,也可以不设立,但一旦设立,其期限不能超过劳动法律规定。

现实生活中,凡是试用期超过劳动法律规定,如果劳动者未履行,可以要求用人单位改正;如果劳动者已履行,则由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,支付已经履行的超过法定试用期期间的赔偿金。

2.试用期四大“军规”是什么:“学徒工”须缴社保、公积金

读者刘罗军:我是一名学机械专业的职校毕业生,进入一家汽车零件制造公司工作后,用人单位认为,为了培养我这个年轻人,企业需要派一名老师傅带教,因此,我必须从“学徒工”做起。对于老师傅带教我,我心里还是很感激的。但是,用人单位又与我约定,“学徒”期间,不给我缴纳社保费和公积金。对此,我很迷惑:为何“学徒工”待遇就和正式工不一样?

徐仁华:必须指出,我国现行的劳动合同法,并无“学徒工”这一说法,“学徒工”只是一个传统概念。

以前,在一些技术性岗位,企业实施“师带徒”做法,学徒工不拿工资,只拿津贴等。而随着劳动法律法规的逐步完善,人们充分认识到,“学徒工”也是劳动者队伍中的一员,他们提供正常的劳动,就应该得到相应的报酬和待遇,而对于新员工,用人单位可以设立试用期,来考察他们的方方面面。对于试用期的员工,根据社会保险法规定,用人单位必须缴纳社会保险费和公积金,同时,在给予劳动报酬方面,试用期间的劳动者工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

3.试用期四大“军规”是什么:试用期只能约定一次

巴士一公司20路驾驶员施鑫焰:前几天,他与朋友相约聚会时,听朋友说,其子入职一家企业后,用人单位设立了两个月的试用期。试用期结束后,用人单位认为其工作未达预期,提出两种选择:要么用人单位以不符合录用条件为由,双方解除劳动合同;要么再次设立三个月试用期,对其继续进行考察。用人单位可以这样做吗?

徐仁华:同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期,企业的做法是错误的。

但在现实生活中,会出现各种情况。比如:疫情期间,恰在试用期的劳动者,因为企业停工停产,职工没有上班,用人单位与劳动者彼此都缺乏了考察期和磨合期,由于发生特殊情况,如果用人单位与试用期劳动者协商一致,将停工停产期间的试用期中止,日后补上,劳动者本人也表示同意,这种延长具有合理性。

还有一种情况,职工与用人单位解除或终止劳动合同,数年后,劳动者再次进入同一用人单位,工作岗位发生变化,用人单位与其约定试用期,从上海司法实践来说,企业的做法目前是得到支持的。

4.试用期四大“军规”是什么:试用期不能单独签成合同

网名“逗你玩”来电:她大学毕业后,通过面试,找到了一份工作。但用人单位与她签订的,却是一份试用期合同。她要求将试用期合同改为劳动合同,企业人事专员说,试用期职工就签试用期合同,试用期满,经过考核,符合企业的需求,才可以正式签订劳动合同。面对这个规定,她担心:如果试用期满了,届时用人单位不要她了,怎么办?

徐仁华:根据相关法律规定,建立劳动关系,应当订立劳动合同。劳动合同除了法律规定的必备条款之外,用人单位与劳动者也可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

因此,用人单位如果对劳动者设立试用期,不能单独签订试用期合同,而应该包括在劳动合同中,且试用期设置的长短,与劳动合同的期限也是密切关联的。可现实生活中,有些用人单位只与劳动者签订试用期合同,会承担什么后果呢?如果用人单位这样做,那么,试用期不成立,该期限就是劳动合同期限。而且,如果用人单位与劳动者日后签订劳动合同时,从法律意义上来说,就是第二次订立劳动合同。

总之,对于以上这四项试用期军规,用人单位都是不可触犯的。否则,用人单位被仲裁上诉的概率将会增大,从而会影响企业的市场声誉以及内在形象,最终造成人才与资本的损失。

 

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