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如果企业认为某个员工不胜任工作，切不可随便地劝退或者开除，过于随意的做法有时候是充满了法律风险的。唯一合理合规的方法，这里就分享给各位HR。
关于不胜任工作，法律是如何规定的？
《劳动合同法》第四十条的规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。
《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》（劳办发〔1994〕289号）第二十六条的规定，“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。
对不胜任员工合理合规的处理方法是什么？
员工不能胜任工作→培训/调岗→员工仍不能胜任工作→提前一个月通知/支付一个月工资的代通知→解除劳动合同。
在每一个环节中，法律风险都可能发生，尤其是在认定员工不胜任工作的过程中，这一问题在司法裁判中常常成为争议的焦点。
第一步：员工不能胜任工作
根据相关法律法规的规定，只有当员工无法完成劳动合同中规定的任务或与同类岗位、职位的工作量相较时明显不足，才可被认定为不胜任工作。在此过程中，单位不得故意提升标准以此为由。
在《广东省用人单位用工管理规章制度（参考文本）》中，广东省人力资源和社会保障厅建议：可以根据实际情况界定“不能胜任工作”的标准；若以劳动定额为标准，原则上应确保单位同岗位70%以上的职工在法定劳动时间内可以完成相应工作量。
因此，“不能胜任工作”的认定并非是企业可以随意定义的。用人单位必须提供充分的证据，证明员工确实不胜任工作，不能通过随意调动员工岗位或增加工作负荷来制造不胜任的假象，更不能将“不胜任工作”作为解除劳动合同的借口。如果这样做，则属于违法解除劳动合同。
那么，在实践中关于不胜任工作的认定存在哪些风险呢？
（1）将“末尾淘汰”视作不胜任
有些企业习惯以“末位淘汰”制度认定员工不胜任工作，但这一做法通常难以获得法院的支持。
在《最高人民法院关于发布第五批指导性案例的通知》（法〔2013〕241号）中的指导案例18号中明确指出：即便劳动者在单位的等级考核中位于末位，这也不能等同于“不能胜任工作”，因此不能成为单方面解除劳动合同的法定理由。
（2）考核标准缺乏客观性
一些单位在进行不胜任考核时使用评分方式，如根据员工确认的绩效目标，由主管在系统中评分并由员工自评后汇总出总分。但由于评分方法主观性较强，法院可能会认定这种“不胜任认定”欠缺合法性。
因此，单位应致力于使绩效考核标准更为量化和明确。
（3）未事先告知员工考核标准
单位在绩效考核前常常忽略告知员工考核标准的步骤。当单位无法证明考核结果是基于公示或员工认可的绩效标准时，法院对考核评分的真实性可能不予认可，从而判断为违法解除。
（4）证据的管理
在司法裁判中，常见的情况是单位未能举证证明员工不胜任，因缺乏规范的不胜任考核流程，导致单位在认定员工不胜任时未能妥善保存证据，结果提供的证据不足以证明员工不胜任工作，法院因此判定员工不存在不胜任的情况。
第二步：培训
在不胜任培训中，最常见的法律风险在于：用人单位为不胜任的员工所提供的培训项目是否符合不胜任培训的要求。
实践中，许多公司倾向于使用绩效改进计划（PIP）来对员工进行培训。绩效改进计划通常包括多个部分，具体指出员工需要改善的工作内容和行为，并给出改进建议。然而，PIP并不等同于法律要求的不胜任培训，两者在本质和解除不胜任的法律要求上存在差异。一旦发生争议，由于缺乏具体的培训内容，法院可能会认定用人单位没有为员工进行合适的培训，从而认为解除劳动合同属于违法行为。
此外，单位有时将统一的培训或例会视为对员工的不胜任培训，但在争议中，这种做法也得不到法院支持。
第三步：调岗
除了培训之外，用人单位还可以通过调整不胜任员工的工作岗位来进行管理。然而，这种调岗也存在法律风险，特别是在员工认为调岗缺乏合理性的情况下。如果调岗伴随着降薪，员工可能会要求补偿工资差额，甚至可能拒绝接受调岗结果，不予出勤。因此，单位在劳动合同和规章制度中应明确规定不胜任情况下的调岗安排、降薪标准及调岗后的出勤要求。
第四步：员工仍不能胜任工作的认定
如果经过培训或调岗后，单位仍需要再次确认员工不胜任工作以解除劳动合同，这里的法律风险主要在于不胜任认定的合理性。例如，有些单位为了激励员工或弥补之前的业绩，未经过协商一致便擅自增加员工的工作量。如果单位无法证明增加工作量的合理性，也未与员工达成一致，则难以认定员工仍不胜任，导致解除劳动合同属违法。
第五步：解除劳动合同
解除劳动合同时，与其他无过失性辞退的法律风险基本一致，主要涉及解除程序的合规性，如是否通知工会和员工、支付经济补偿、提前一个月通知或支付代通知金等。
