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试用期六大法律问题是什么?HR不能不知

2021-11-11

红海云

一般来讲,公司在办理新员工入职时,都会设定一定期限的试用期,这样做对于企业来讲,有利于避免日后产生劳动争议及纠纷,付出更大的成本;同时对于员工而言,也能更好地保障自己的合法权益。双方都应当了解以下几个法律问题:试用期是否可以不签劳动合同?试用期期限是否可以随意约定,是否可以延长或缩短?试用期内工资标准如何确定?试用期内是否可以解除劳动合同?试用期内是否需要缴纳社保?

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1.试用期是否可以不签订劳动合同?

劳动合同法》第10条,“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第69条,“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。”第70条,“非全日制用工双方当事人不得约定试用期。”

从上述规定可以看出,法律规定非全日制用工方式可以不签订书面劳动合同只订立口头协议,但同时规定非全日制用工不得约定试用期。由此可以推定只要用人单位与劳动者之间的劳动合同存在试用期,则应当签订书面劳动合同。那么,企业如果不签订书面劳动合同,将会有哪些法律风险呢?

1)劳动合同法》第19条第4款规定,“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。”如果公司与员工只签订了试用期合同,一旦因此发生争议,按照上述法律规定,该合同将被视为正式劳动合同,双方约定的试用期也不成立,公司需要按照试用期满后的全款工资支付员工试用期内的工资差额。

2)《劳动合同法》第82条规定,“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。”如果公司在试用期内一直未与员工签订书面劳动合同,在试用期内一旦员工与公司发生劳动争议,则公司可能面临从员工入职的第2个月起,需要支付员工双倍工资的风险。

2.试用期期限是否能随意约定?

《劳动合同法》第19条,“劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。” 70条,“非全日制用工双方当事人不得约定试用期。”

公司在办理员工入职时,应当结合与员工签订劳动合同的类型及期限设置符合法律规定的试用期限,不得超出法律规定的最长期限,否则应当承担赔偿责任。《劳动合同法》第83条对此有明确规定,“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”

3.试用期是否可以延长或缩短?

《劳动合同法》第19 条第2 款明确规定,“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。

这就意味着,即使一开始约定的试用期限没有达到法律规定的最高限制,公司也不能再次延长试用期,一旦延长,即视为“第二次约定试用期”,属于违法行为。即使公司与员工协商一致,实践中司法机关也可能判定该约定因违反劳动合同法的禁止性规定而无效。那么公司在面对试用期内员工请长病假、或者频繁请事假,造成无法考察劳动者工作能力的情况下,是否可以适当延长试用期限呢?我们建议,为避免上述情形出现后发生争议,公司在员工入职签订劳动合同时,可明确约定:“劳动者请病假、事假的天数不计算在试用期内,如出现前述情形,试用期将自动依照病假、事假的天数进行顺延。”

此外,实践中也存在有些公司因员工入职后表现优秀,主动缩短试用期限,将员工提前转正的情况。如果员工同意,双方可书面进行变更确认。如果员工不同意,公司强行缩短也面临侵害劳动者合法权益的问题。

《劳动合同法》第37条规定,“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。”《劳动法》第31条规定,“劳动者解除劳动合同,应当提前三十日以书面形式通知用人单位。”第32条规定,“有下列情形之一的,劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同:(一)在试用期内的”。

公司与员工约定试用期,一方面公司需要考察员工,但另一方面员工也有考察公司的权利。根据上述规定,员工在试用期内有随时解除劳动合同的权利,一旦公司提前将员工转正,员工想要离职,就要提前30日书面通知公司,交接各项工作后才可办理离职手续。所以即使公司单方决定将员工提前转正,员工也不会丧失试用期“特权”,仍享有随时解除劳动合同且不用承担违约责任的权利。

4.试用期内工资标准如何确定?

《劳动合同法》第20条规定,“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”《劳动合同法实施条例》第15条规定,“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”

根据上述规定,员工在试用期内的工资标准应满足以下几个条件:不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或不得低于劳动合同约定工资的80%,两个条件满足一个即可。但同时,还需保证试用期的工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

5.试用期内是否可以解除劳动合同?

《劳动法》第25条及《劳动合同法》第30条均明确规定,“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的。”

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第44条规定,“用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。”根据上述规定,用人单位在试用期内可以解除劳动合同的条件是,劳动者被证明不符合录用条件,且用人单位需对此承担举证责任。

同时,除本文第四条第(一)款中提到的试用期内解除劳动合同的条件外,劳动部办公厅对《关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示》的复函中明确,“对试用期内不符合录用条件的劳动者,企业可以解除劳动合同;若超过试用期,则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。”

所以在实践中,公司欲通过员工不符合录用条件的方式解除劳动合同的,一般需要满足以下几个要素:

1)公司可以证明相关劳动合同等书面文件中存在对录用条件的详细约定或规定;

2)公司有证据证明员工在试用期内不符合录用条件;公司有在员工试用期届满前对其进行的考核记录及评价;

3)公司的解除劳动合同通知书是在试用期届满之前做出并送达员工。

当然,公司如果想在发生争议之后,再去补救满足上述几点是很困难的,所以针对以上几个要件,我们建议公司在办理员工入职及之后对员工的管理过程中,做到以下几个方面,防患于未然:

1)公司在发布招聘信息时应明确录用的条件和标准,对所聘职位的具体录用条件、岗位职责进行详细描述。在员工办理入职手续时,再次以书面形式明确告知。

2)公司应建立完善的试用期考核评估制度,并向劳动者进行公示,在试用期内对员工表现进行客观记录。

3)在试用期届满前,对员工的试用期表现进行考核、评价,如评价不合格,及时作出解除劳动合同通知书,并确保在试用期届满之前送达员工。

6.试用期内是否需要缴纳社保?

《社会保险法》第58条规定,“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。”《劳动合同法》第19条第4款规定,“试用期包含在劳动合同期限内”。

从上述规定可以看出,试用期并非独立于劳动关系外的“特殊期”,而是包括在劳动合同期限内。因此,只要用人单位开始雇佣员工,就该为员工缴纳社会保险费。

如果用人单位在试用期内不为员工缴纳社保,劳动者可向劳动和社会保障部门投诉,如果造成劳动者损失的,用人单位还应当承担赔偿责任。另外,根据《劳动合同法》第38条第3款及第46条第1款的规定,用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的,劳动者有权解除劳动合同,用人单位还需支付经济补偿。

事实上,通过查询中国裁判文书网,截至20217月,全国因试用期问题涉及劳动争议、人事争议类的民事案件共计126603件,数量相当可观。这就说明,试用期内公司的规定或者做法不符合相关法律规定的,势必会引起纠纷和争议。所以,企业在设定员工试用期期限等工作事务时,要严格履行法律相关规定,避免引来不必要的法律风险。

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